Procedimento licitatório prévio na contratação de terceiros

Por Geovalte Freitas

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A Lei Federal 13.303/16 exige o procedimento licitatório prévio na contratação de terceiros, destinada à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens.

A regra da prévia licitação, contudo, é afastada nas contratações necessárias ao desempenho negocial das empresas estatais, tais como as relacionadas à comercialização, prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionadas com seus respectivos objetos sociais.

A Lei das Estatais contribui para simplificar e elevar a segurança jurídica de licitações e contratos associada a características particulares e vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, desde que demonstrada a inviabilidade do procedimento competitivo.

Considera-se oportunidade de negócio, segundo a lei, a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais, e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo órgão competente.

Impõe-se, pois, a regra geral da licitação nas contratações das empresas estatais, salvo nas contratações em que for especificamente demonstrada a existência de obstáculos negociais ao desempenho de suas atividades finalísticas. Ilustra-se com a realização de prévia licitação, por instituição financeira pública, para selecionar pessoas físicas ou jurídicas que almejam a concessão de empréstimos. A licitação, nessa hipótese, além de retardar a realização dos negócios pela empresa estatal, conflita com as regras disciplinadoras dessas operações por instituições financeiras privadas, colocando a empresa estatal em posição de desvantagem em relação à agilidade de que dispõem estas últimas.

Ademais, as empresas estatais que exercem atividade econômica não gozam de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado, submetendo-se aos mesmos regimes jurídicos das empresas privadas atuantes na área, conferindo-lhes, por conseguinte, competitividade no mercado de produção de bens e serviços. Se, para o desempenho de suas atividades negociais ou atividades finalísticas, fosse exigida a prévia licitação, essas entidades resultariam comprometidas na eficiente exploração de sua atividade econômica, prejudicando não só o regime de livre concorrência, mas também a igualdade que a Constituição da República lhes assegura com entidades empresárias privadas.

Embora as empresas estatais estejam dispensadas de licitar a prestação de serviços relacionados com seus respectivos objetos sociais (art. 28, § 3o, inciso I, da Lei Federal 13.303/16), devem conferir lisura e transparência a essas contratações, em atenção aos princípios que regem a atuação da administração pública, selecionando seus parceiros por meio de processo competitivo, isonômico, impessoal e transparente, consoante assentado pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão no 2.033/2017 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo no 016.197/2017-8.

A proposta de simplificar estruturas, regras, procedimentos administrativos e processos de trabalho, com o fim de “otimizar” a relação custo-benefício (eficiência) e contribuir para a obtenção de resultados (eficácia), assim satisfazendo aos compromissos do estado com a sociedade civil, tem sido desenvolvida na gestão pública de vários estados democráticos de direito, sejam os de cultura jurídica romano-germânica ou os filiados à tradição anglo-saxã. Tanto que, no Reino Unido, é reiteradamente recitada a pauta dos dez mandamentos da simplificação dos serviços públicos, prestável tanto para aconselhar os gestores da administração estatal direta quanto os que dirigem as empresas ditas estatais, dotadas de personalidade própria, distinta da do estado, e providas de autonomia patrimonial e financeira. E mais se acentuam seus préstimos à Lei das Estatais brasileiras porque esta deliberou fazer-se dependente a sua aplicação de regulamentos a serem editadas no âmbito de cada empresa.

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